La DIAN podrá caracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.
Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional. Veamos unos ejemplos:
- Operaciones entre vinculados económicos: El articulo 85 establece que No serán deducibles los costos y gastos de los contribuyentes, cuando correspondan a pagos o abonos en cuenta a favor de sus vinculados económicos que tengan el carácter de no contribuyentes del impuesto sobre la renta, es decir, empresas que están en un régimen tributario como las ZESE o el Régimen Simple de Tributación.
- El artículo 151 del estatuto establece que No son deducibles las pérdidas, por enajenación de activos a vinculados económicos. No se aceptan pérdidas por enajenación de activos fijos o movibles (inventarios para la venta), cuando la respectiva transacción tenga lugar entre una sociedad u otra entidad asimilada y personas naturales o sucesiones ilíquidas, que sean económicamente vinculadas a la sociedad o entidad.
Veamos cuales son los criterios de vinculación según el articulo 1.2.2.1.1 del Decreto 1625 de 2016:
- Cuando en 2 o más entidades una persona natural o jurídica, o una entidad o esquema de naturaleza no societaria, aunque no se encuentre vinculada por capital, tenga derecho a percibir directa o indirectamente más del 50% de las utilidades de una sociedad, o tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de la empresa
- Vinculación por existencia de sucursales, agencias o establecimientos permanentes.
- Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz.
- Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que pertenezcan directa o indirectamente a una misma persona natural o jurídica o esquemas de naturaleza no societaria.
- Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en mas del 50% a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o único civil.
Cuando la operación se realice entre vinculados a través de terceros no vinculados
